AFFAIRE B. CONTRE FRANCE
opinions de quelques juges


A l'arrêt B. contre France se trouve joint, conformément aux articles 51 § 2 de la Convention et 53 § 2 du règlement, l'exposé des opinions séparées suivantes:

Opinion concordante de M. Russo

Opinion dissidente commune à MM. Bernhardt, Pekkanen, Morenilla et Baka

Opinions dissidentes de MM. Matscher, Pinheiro Farinha, Pettiti, Valticos, Loizou et Morenilla, précédées d'une introduction commune

Opinion concordante de M. Walsh

Opinion séparée de M. Martens

OPINION CONCORDANTE DE M. LE JUGE RUSSO

J'ai voté pour le point 1 du dispositif, mais j'estime que la Cour devra reconsidérer sa jurisprudence en la matière après l'entrée en vigueur du Protocole n° 9 (P9) de la Convention.

OPINION DISSIDENTE COMMUNE A MM. BERNHARDT, EKKANEN, MORENILLA ET BAKA
(Traduction)

Nous avons voté contre le point 1 du dispositif. Pour les raisons indiquées au paragraphe 34 des motifs et dans les opinions dissidentes qu'il cite, nous estimons que la Cour ne devrait plus connaître d'exceptions pré liminaires rejetées par la Commission.

OPINIONS DISSIDENTES DE MM. MATSCHER, PINHEIRO FARINHA, PETTITI, VALTICOS, LOIZOU ET MORENILLA,
PRECEDEES D'UNE INTRODUCTION COMMUNE

Nous sommes d'accord, tous membres de la minorité, pour considérer que dans le cas d'espèce B. c. France, il n'y avait pas lieu à constat de violation. En ce domaine du transsexualisme, la large marge d'appréciation reconnue à l'Etat doit permettre à celui-ci de réguler par voie jurisprudentielle le statut juridique des transsexuels vrais suivant des critères objectifs, en respectant l'article 8. Les opinions ci-après sont des variantes d'appréciation et non des motivations contradictoires.

OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE MATSCHER

A mon regret, je me sens dans l'impossibilité de m'associer à la majorité en votant pour un constat de violation de l'article 8 alors que l'arrêt n'indique pas avec la clarté requise en quoi exactement cette violation consisterait.

L'arrêt a recueilli un faisceau d'éléments (le refus d'accorder à B. la rectification de son acte de l'état civil, de lui permettre de changer de prénom, de faire éliminer la mention ou l'indication du sexe dans les documents et pièces d'identité à utiliser dans la vie quotidienne), tous ces éléments étant pertinents ou «entrant en ligne de compte», et, dans l'ensemble, ils conduiraient au constat de violation.

Je souscris entièrement aux considérants qui étaient à la base de la constatation de non-violation de l'article 8 dans les arrêts Rees et Cossey, à savoir que le droit anglais prévoyait la possibilité de changer de prénom et d'éliminer la mention du sexe dans les documents et pièces d'identité, l'un et l'autre sans grandes difficultés administratives. Dans la mesure où tel n'est pas le cas en droit français, je serais aussi pour un constat de violation dans la présente affaire. Mais l'arrêt n'a pas précisé la portée du premier élément, c'est-à-dire la rectification de l'acte de naissance — que ce soit une rectification de l'inscription originale ou une simple annotation en marge — ce qui pourrait conduire à des conséquences qui, d'après moi, vont bien au-delà des exigences de l'article 8 en la matière (dans ce sens, mon point de vue se rapproche de celui exprimé par le juge Walsh dans son opinion séparée).

N'oublions pas que la demande initiale de B. aux tribunaux français — «désireuse d'épouser son compagnon» — tendait à lui reconnaître le droit à une rectification de son acte de naissance, en vue de lui permettre le mariage, et que le refus de lui accorder cette rectification était à l'origine de sa requête aux organes de la Convention.

Or, bien que la Commission n'ait pas déclaré recevable le grief tiré de l'article 12, la portée de l'élément «rectification des actes de l'état civil», retenu comme pertinent dans la motivation du présent arrêt, reste trop dans le vague et n'exclut pas des conséquences auxquelles je ne pourrais pas souscrire.

Tout en étant sensible au sort des transsexuels, j'attache aussi de l'importance aux facteurs retenus dans les opinions dissidentes des juges Pinheiro Farinha, Pettiti, Valticos et Morenilla relatives à l'initiative prise — à la légère, semble-t-il — par B. de se faire opérer sans les garanties médicales auxquelles une telle intervention chirurgicale devrait être soumise.

En définitive, je ne me sens pas en mesure de souscrire à un arrêt qui ne dit pas avec la clarté requise qu'il ne s'écarte pas des conclusions contenues dans les arrêts Rees et Cossey et qui laisse ouverte à l'interprétation l'opinion d'y voir un renversement possible de ces derniers.

OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE PINHEIRO FARINHA

1.   Je ne puis accepter l'arrêt et ne comprends pas le renversement de la jurisprudence de la Cour, jurisprudence réaffirmée voici un an à peine.

Je crains de graves conséquences, notamment la banalisation d'opérations chirurgicales irréversibles au lieu d'un traitement psychique convenable.

2.   Le rôle de la Cour consiste à interpréter la Convention; à en donner une interprétation dynamique et actuelle, mais toujours une interprétation. La jurisprudence de la Cour ne peut aller au-delà de la Convention et n'a pas le droit d'accorder de nouveaux droits à l'individu et d'imposer de nouvelles obligations aux Etats.

3.   La Convention ne consacre pas le droit au changement du sexe, ni à la modification des actes de l'état civil, ni, contrairement au Pacte international relatif aux droits civils et politiques (article 24), celle du registre public de l'état civil. Comment, au nom de la Convention, imposer aux Etats un comportement déterminé en la matière?

4.   Les interventions chirurgicales ne changent pas le sexe réel de l'individu, mais seulement les apparences et la morphologie sexuelles.

5.   Le requérant (je n'utiliserai pas le féminin, parce que je ne connais pas le sexe social et je ne reconnais pas le droit de quelqu'un à changer de sexe à sa guise) n'est pas un vrai transsexuel: «(...) la juridiction du second degré constate que, même après traitement hormonal et l'intervention chirurgicale auxquels il s'est soumis, Norbert [B.] continue de présenter les caractéristiques d'un sujet du sexe masculin; (...) elle a estimé que, contrairement à ce que soutient l'intéressé, son état actuel n'est pas le résultat d'éléments préexistants à l'opération et d'une intervention chirurgicale commandée par des nécessités thérapeutiques, mais relève d'une volonté délibérée du sujet (...)»; c'est la constatation de la Cour de cassation (paragraphe 17 de l'arrêt).

6.   Pourquoi imposer à l'Etat français les conséquences d'une intervention chirurgicale pratiquée volontairement et délibérément dans un autre Etat (paragraphe 11 de l'arrêt), sans contrôle préalable?

7.   La Commission internationale de l'état civil (CIEC) «a essentiellement pour objet (...) l'élaboration de recommandations ou projets de conventions, tendant à harmoniser en ces matières les dispositions en vigueur dans les Etats membres (...)».

Les matières en question sont celles qui ont trait à la condition des personnes, à la famille et à la nationalité. La CIEC s'occupe depuis longtemps de la situation des transsexuels et elle n'a pas abouti à élaborer une recommandation ou un projet de convention.

8. Il n'y a pas un dénominateur commun aux législations des Etats parties à la Convention pour imposer une décision aussi radicale.

9.   Parmi les situations prévisibles de l'application du présent arrêt (voir les paragraphes 52 à 55), j'en noterai deux:

- Un enfant naturel voudra engager une action en recherche de paternité, mais après sa naissance l'homme qui l'avait engendré a été opéré pour changer de sexe et l'état civil a été rectifié; il demandera qu'une femme soit reconnue pour son père!

- Après la rectification de l'état civil, le transsexuel pourra épouser quelqu'un de son vrai sexe (le sexe originaire); or la Cour «voit (...) dans l'attachement [au] concept traditionnel [de mariage] un motif suffisant de continuer d'appliquer des critères biologiques pour déterminer le sexe d'une personne aux fins du mariage» (arrêt Cossey, p. 18, § 46) et «Aux yeux de la Cour, en garantissant le droit de se marier, l'article 12 vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent. Son libellé le confirme: il ressort que le but poursuivi consiste essentiellement à protéger le mariage en tant que fondement de la famille» (arrêt Rees, p. 19, § 49).

A mon avis, la Cour devrait dire dans le présent arrêt que sa décision n'a aucune incidence sur le droit de se marier, lequel constitue pourtant la raison d'être de la requête de B. à la Commission.

9.   Je conclus donc à l'absence de violation de l'article 8 de la Convention et je crois que la réglementation légale du transsexualisme reste de la compétence de chaque Etat — compte tenu des moeurs et des traditions, bien que les avis des experts médicaux et scientifiques diffèrent.

10.   Puisque, selon moi, il n'y a pas violation de la Convention, je ne crois pas possible de voter, dans le même arrêt, en faveur de l'octroi d'une somme au titre de l'article 50 de la Convention.

OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE PETTITI

Je n'ai pas voté avec la majorité qui a retenu une violation de l'article 8.

Certes l'arrêt porte seulement sur le cas d'espèce, mais celui-ci était un des moins significatifs par rapport aux cas examinés par les juridictions françaises, notamment en 1990 et 1991.

En premier lieu, je constate quelques contradictions. La majorité de la Cour ne déclare pas infirmer sa jurisprudence Rees et Cossey. Elle relève au paragraphe 55 que «rien n'aurait empêché, après jugement, d'introduire dans l'acte de naissance de Mlle B., sous une forme ou une autre, une mention destinée sinon à corriger, à proprement parler, une véritable erreur initiale, du moins à refléter la situation présente de l'intéressée». Ceci n'est possible dans le système de l'état civil français que par jugement et c'est ce qu'opèrent de nombreuses décisions, mais à partir de critères ponctuels permettant d'exclure certaines catégories pour lesquelles les données scientifiques et l'absence de contrôle médical sous protocole permettent de justifier des refus jurisprudentiels.

La Cour conclut au paragraphe 63,

«(...) sur la base des éléments susmentionnés qui distinguent le présent litige des affaires Rees et Cossey, et sans avoir besoin d'examiner les autres arguments de la requérante, que celle-ci se trouve quotidiennement placée dans une situation globale incompatible avec le respect dû à sa vie privée. Dès lors, même eu égard à la marge nationale d'appréciation, il y a rupture du juste équilibre à ménager entre l'intérêt général et les intérêts de l'individu (paragraphe 44 ci-dessus), donc infraction à l'article 8.

Plusieurs moyens d'y remédier s'offrent au choix de l'Etat défendeur; la Cour n'a pas à lui indiquer le plus adéquat (...)»

La majorité a-t-elle tenu compte des opérations en France en hôpital public de la période postérieure à 1973, alors que B. avait été opéré au Maroc?

Peut-on déduire du paragraphe 66 que la majorité avait surtout à l'esprit l'octroi de facilités concernant pièces d'identité et passeport, sans obligation de rectification de l'état civil, ceci dans la ligne des arrêts Rees et Cossey et du régime particulier britannique concernant les exigences administratives pour l'identité des personnes, et encore moins ce que B. revendiquait à l'origine, à savoir la possibilité d'épouser son compagnon?

Pour des juristes favorables à un statut large, on entrerait plus facilement dans l'optique de l'arrêt B. si des cas de transsexuels vrais (opérés sous contrôle et protocole médical, en hôpital public) avaient été systématiquement refusés par les juridictions françaises. Tel n'était pas le cas.

La Convention européenne des Droits de l'Homme n'oblige pas les Hautes Parties Contractantes à légiférer en matière de rectifications de l'état civil liées au transsexualisme, même par application de la théorie de l'obligation positive des Etats (affaire X c. Pays-Bas). Ainsi plusieurs Etats membres ne sont dotés d'aucune législation concernant le transsexualisme. Les quelques législations nationales en la matière comportent des critères et des mécanismes très différents.

En tout cas, les Etats membres qui veulent affronter ces problèmes ont le choix entre la voie législative et la voie jurisprudentielle et dans ce domaine sensible, tributaire de situations sociales et morales très diverses, la marge d'appréciation dont l'Etat dispose est considérable.

Quelle que soit la voie choisie, législative ou jurisprudentielle, l'Etat reste libre de déterminer, en fonction des connaissances scientifiques incontestées, les critères de reconnaissance des cas d'intersexualisme ou de transsexualisme vrai. Le juge national peut se déterminer sur la base de ces critères sans enfreindre la Convention.

Ces principes acquis étant rappelés, quelles conséquences pouvait-on en tirer, dans le cas de B. c. France, sous l'angle de l'article 8?

Il ne suffisait pas de comparer la situation britannique telle qu'appréciée par la Cour dans les affaires Rees et Cossey et la situation française; il fallait comparer celle-ci avec le vide législatif ou jurisprudentiel d'autres Etats membres. Le droit britannique est moins ouvert que le droit français en ce qui concerne le changement d'état et de sexe sur les registres de l'état civil; il offre plus de possibilités pour les démarches administratives: passeports, formalités, mais ceci tient au régime particulier de l'état des personnes en Grande-Bretagne et non pas à des dispositions spécifiques adoptées en faveur de transsexuels.

Si l'on veut appliquer l'article 8 aux intersexuels et aux transsexuels vrais, il y a lieu de se demander, en ce qui concerne la France, si la jurisprudence ouvre correctement le droit à la rectification de l'état civil. Or l'inventaire des décisions manifeste qu'il y a autant de décisions favorables que défavorables aux demandeurs. Plusieurs d'entre elles accordent même un effet totalement rétroactif. Certes la Cour de cassation a rendu quatre décisions défavorables en 1990, mais les cas d'espèce étaient discutables. Il n'y a pas eu de décision toutes chambres réunies, même dans les cas les plus ou les moins discutés de transsexualisme.

Après ces arrêts de cassation, la cour d'appel de Colmar a accordé la rectification de l'état civil pour une personne qui en outre avait obtenu après opération un changement de passeport portant son nouveau sexe. Il n'y a pas eu de pourvoi du procureur général, la décision est donc définitive et la rectification de l'état civil est intervenue.

Dans une interprétation généreuse et extensive de l'article 8 on pourrait considérer qu'un transsexuel vrai, étant opéré en France après avoir subi toute la période de tests de contrôle suivant le protocole établi par l'Ordre national des médecins, devrait être admis à la rectification de l'état civil. La motivation pourrait être alors que l'Etat, ayant accepté l'opération et la prise en charge par la Sécurité sociale sous la condition de l'intervention chirurgicale en hôpital public doit, par obligation positive au regard de la Convention européenne des Droits de l'Homme, permettre des facilités pour des pièces administratives et même aller jusqu'à la rectification de l'état civil.

Tel n'est pas le cas dans l'affaire B. Le transsexualisme n'était pas vérifié sous le protocole médical, l'opération avait eu lieu à l'étranger dans des conditions inconnues. La Cour de Bordeaux a jugé le cas d'espèce en doutant peut-être de la réalité sociale et professionnelle. La Cour européenne n'a pas à réviser cette décision prise à partir d'un cas non exemplaire, arrêt d'espèce et non de principe qui est compatible avec la Convention européenne des Droits de l'Homme, même sous l'angle de l'article 8.

La théorie suivant laquelle toute personne animée d'une volonté irrépressible de vivre sous un autre sexe que celui d'origine, en étant convaincue qu'il s'agit de sa véritable destinée, doit pouvoir obtenir la rectification de son état civil, est des plus contestables, même si elle est motivée par la légitime préoccupation de l'insertion sociale et de l'intimité. En effet, lorsqu'il y a seulement traitement hormonal, celui-ci peut être réversible. Plusieurs cas de demandeurs transsexuels vrais ou faux correspondent à des états psychiatriques qui ne doivent être traités que par la psychiatrie sous peine de catastrophes, ce pourquoi un protocole médical est indispensable. De surcroît, la médecine connaît des cas de dédoublement de la personnalité, de schizophrénie. Si l'on s'en tenait à la seule motivation de faire coïncider la volonté individuelle du patient avec sa vie sociale, on devrait donc accepter le changement d'état civil même pour de telles déviances.

La situation des vrais transsexuels est certes digne de compréhension et d'attention, sous l'angle de l'article 8. Mais il reste évident que même les législations les plus avancées ne peuvent remédier aux obstacles sociaux. Même après rectification d'état civil, la personne réinsérée socialement doit révéler son passé lorsqu'il s'agit d'emploi, de carrière, de retraite pour comptabiliser les périodes. Les modifications des formulaires de statistiques type I.N.S.E.E. ne régleraient pas ce problème.

C'est pourquoi il faut s'attacher aux formules les plus souples prenant le plus grand compte des procédures médicales de contrôle, seules susceptibles d'éviter des opérations et traitement nocifs pour l'équilibre de la personne.

Il y a lieu aussi de tenir compte des aspects sociaux propres à chaque Etat. Quelques pays connaissent hélas des centres d'exploitation de faux transsexuels ouvrant la voie au proxénétisme, à la prostitution de travestis. Parmi les demandeurs de traitements, il y a un nombre non négligeable de personnes de cette catégorie. D'autres pays ignorent totalement une telle situation et leur position juridique n'est donc pas significative.

Autre aspect d'importance considérable: pour les Etats qui ont, comme la France, une législation sur l'état civil très précise et contraignante, la conséquence de la rectification est de ne pas faire obstacle au mariage du transsexuel avec une personne du même sexe que le sien d'origine. Le problème de l'adoption se pose également, ouverte au nouveau couple. Mentionnons pour mémoire les bouleversements juridiques qui résultent de certaines rectifications lorsque le bénéficiaire était précédemment marié avec ou sans enfants. Ne négligeons pas les possibilités de fécondation artificielle après rectification ou opération. Tout le droit civil et le droit successoral peuvent être bouleversés.

S'il est un domaine où il faut accorder aux Etats le maximum de marge d'appréciation compte tenu des moeurs et des traditions, c'est bien celui du transsexualisme, compte tenu aussi de l'évolution des avis des experts médicaux et scientifiques.

La solution jurisprudentielle peut être le choix légitime de l'Etat. Si l'évolution de cette jurisprudence permet de répondre en droit interne aux cas incontestables ouvrant la possibilité de rectifications de l'état civil, ainsi que l'arrêt de Colmar l'a pratiqué, il paraît conforme à l'article 8 de considérer que cette voie jurisprudentielle répond aux exigences de celui-ci.

A la différence des arrêts Huvig et Kruslin c. France (Cour eur. D. H., arrêts du 24 avril 1990, série A n° 176-A et B), la Cour ne fournit pas d'indications sur les moyens adéquats. Sa formulation sur les «moyens d'y remédier» reste vague, incertaine; car il est évident que la seule détermination socio-psychologique de la personne ne peut suffire pour justifier une demande de rectification. L'Etat membre, même s'il accepte la rectification, reste libre d'en limiter les conditions et les conséquences en droit civil, s'il n'oppose pas un refus systématique à tous les cas d'espèce.

L'arrêt de la Cour ne retient d'ailleurs pas expressément la violation par rapport à la demande même de B. devant le tribunal, ainsi formulée:

«dire et juger que déclaré[e] à l'état civil de son lieu de naissance du sexe masculin, [elle] présent[ait] en réalité une constitution féminine; dire et juger qu'[elle était] du sexe féminin; ordonner la rectification de son acte de naissance; dire qu'[elle] portera[it] désormais les prénoms de Lyne Antoinette.»

Conclusion: en l'état du droit français et du statut de la famille, compte tenu des droits d'autrui, il apparaît que c'est la voie jurisprudentielle qui est la plus conforme au respect de l'article 8 de la Convention sous la marge d'appréciation laissée à l'Etat.

OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE VALTICOS, APPROUVEE PAR M. LE JUGE LOIZOU

C'est naturellement avec un vif regret que je dois me dissocier de l'arrêt ci-dessus, qui aurait certes pu être justifié, s'imposer même en d'autres circonstances et dont certaines conséquences sont certainement fondées — ainsi que cela sera précisé plus bas — mais qui, étant donnés les faits de la cause, ne me paraît pas acceptable.

En renversant une jurisprudence dont la plus récente expression datait à peine d'un an — alors que les faits, certes différents dans une certaine mesure, ne l'étaient pas, à mon sens, au point de justifier ce tournant —, la majorité de la Cour pourrait ouvrir la voie, je le crains, à des conséquences graves et encore imprévisibles.

Ceci ne veut pas dire que, lorsque les circonstances s'y prêtent, la situation d'un transsexuel ne doive pas faire l'objet d'une modification de l'état civil ou du moins de mesures visant à rendre moins pénible sa situation sociale.

Il existe cependant, on le sait, de nombreux types de transsexuels: c'est ainsi que l'élément, psychique ou physiologique, comme le caractère, naturel ou acquis — dans une plus ou moins grande mesure — à la suite d'opérations chirurgicales — elles-mêmes de motivation et de portée très différentes — varient considérablement d'un cas à l'autre. La question fait du reste actuellement l'objet d'études scientifiques approfondies et toute décision dépend dans une large mesure des circonstances de la cause.

Pourquoi me semble-t-il qu'en l'occurrence les faits de la cause ne justifiaient pas la décision qui vient d'être prise?

C'est qu'en réalité, alors que le requérant — qui se veut une requérante — demande la reconnaissance légale de son changement de sexe allégué, l'on a ici affaire à une situation dans laquelle le changement en question est en réalité incomplet, artificiel et délibéré.

Et d'abord, que faut-il entendre, dans des cas de ce genre, par le terme «changement de sexe»? On ne saurait d'abord se contenter ici de facteurs uniquement psychologiques ni, comme on semble parfois le penser, sociaux. S'il en était ainsi, il n'y aurait pas de véritable critère ou limite et on risquerait de verser dans l'arbitraire. La stabilité de la vie sociale en serait certainement compromise.

Il faut donc encore, comme condition essentielle, que, du point de vue physiologique, l'état réel initial ou le changement d'état survenu soit suffisamment marqué et ne fasse pas de doute. On ne saurait se contenter d'hermaphrodites incertains et de situations ambiguës.

Or, dans le cas concret, nous avons affaire à une action délibérée de l'intéressé qui, désireux de changer de sexe (car il était à l'origine de sexe masculin, du moins essentiellement, et avait fait son service militaire), s'était fait opérer dans des conditions qui semblent douteuses et n'offraient aucune garantie, à la suite desquelles il se trouvait dans une situation où il n'était plus complètement un homme ni par ailleurs véritablement une femme, mais participait dans une certaine mesure de l'un et de l'autre sexe.

On rencontre donc, en l'occurrence, deux difficultés complémentaires: le caractère délibéré, d'une part, et le caractère incomplet, d'autre part, de la mutation. Et ne risque-t-on pas ainsi (s'agissant même ici d'une opération effectuée sans aucun contrôle) d'encourager les procédés de ce genre, et, plus encore, de se voir réclamer, par voie de conséquence, le droit au mariage de la part d'hommes à demi féminisés, avec des hommes normalement constitués, et où faudra-t-il alors établir le critère?

Certes, une évolution est en cours, dans les esprits comme dans la science. Certes, plusieurs pays européens admettent des requêtes du type de celle-ci, mais il me semble que, dans l'état actuel, il est manifestement inapproprié de considérer qu'il y a violation de la Convention lorsqu'un Etat ne suit pas, ou du moins n'est pas encore prêt à suivre une telle évolution, et cela pour des raisons juridiques, morales et scientifiques qui sont toutes respectables. L'ensemble des Etats européens ne paraît pas mûr pour se voir imposer une telle jurisprudence.

Ceci dit, il n'en reste pas moins que la situation sociale de ces personnes au sexe devenu indéterminé leur pose divers types de problèmes et leur cause de sérieux embarras dans la vie courante. Il faudrait s'efforcer d'y remédier. Indépendamment donc de toute mesure juridique formelle tendant à modifier leur état civil, il serait souhaitable que les Etats concernés s'attachent à réduire ce type d'inconvénients et l'on peut notamment penser à des mesures tendant à autoriser les changements de prénom (au-delà de l'adoption des seuls prénoms dits neutres, pratique qui aurait en outre l'inconvénient de rendre plus généralement “suspects” de tels noms) et à modifier les indications sur des documents d'identité qui, par leur précision ou le code utilisé, font ressortir le sexe de l'intéressé. Sans ignorer les difficultés pratiques qu'une telle modification pourrait causer, elle mériterait d'être sérieusement examinée.

OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE MORENILLA

1.1.   A mon regret, je ne peux me rallier à la conclusion de la majorité selon laquelle il y a eu dans la présente affaire une violation par la France du droit de la requérante au respect de sa vie privée en raison du rejet par les juridictions françaises de l'action intentée devant elles par Mlle B. Mes motifs sont, comme je vais l'exposer, de caractère principalement juridique parce qu'ils se fondent sur la nature subsidiaire de la protection des droits de l'individu dans le système institué par la Convention — ce qu'exige l'analyse de «l'acte ou omission litigieux» des autorités nationales constitutif des griefs dont la requérante se considère victime devant notre juridiction — et sur la marge d'appréciation de l'Etat contractant dans cette matière, tenant compte de l'énonciation de ce droit dans l'article 8 de la Convention. Ces raisons d'ordre juridique international ne sauraient, pourtant, négliger une appréciation de la situation sociale et juridique des transsexuels en France, dans le cadre de laquelle il faut placer la plainte de la requérante.

1.2.   Mlle B., désireuse d'épouser son compagnon, a demandé au tribunal de grande instance de Libourne (paragraphe 13 de l'arrêt) de «dire et juger que déclaré[e] à l'état civil de son lieu de naissance du sexe masculin, [elle] présent[ait] en réalité une constitution féminine; dire et juger qu'[elle était] du sexe féminin; ordonner la rectification de son acte de naissance; dire qu'[elle] portera[it] désormais les prénoms de Lyne Antoinette». Ces chefs de demande furent le cadre du procès entamé par la requérante devant les juridictions civiles nationales et, conformément au principe dispositif, l'objet des jugement et arrêts respectifs du tribunal de grande instance de Libourne, de la cour d'appel de Bordeaux et finalement de la Cour de cassation, dont la décision était la «décision interne définitive», aux termes de l'article 26 de la Convention, qui pourrait «se trouver entièrement ou partiellement en opposition avec des obligations découlant de la présente Convention», selon l'article 50.

1.3.   Néanmoins, la requérante a interprété le rejet de cette demande comme un refus des autorités françaises de reconnaître «sa véritable identité sexuelle» et de «consentir à corriger la mention de son sexe tant sur le registre de l'état civil que sur ses pièces officielles d'identité» (paragraphe 43 de l'arrêt), et elle se considère victime au sens de l'article 8 de la Convention.

Mais ces griefs constituent, comme la lecture de la demande le montre, une mutatio libelli devant les organes de la Convention parce qu'aucune prétention n'a été formulée par la requérante devant les juridictions internes, concernant la constatation dans le registre de l'état civil de la mutation alléguée de son sexe d'origine selon son acte de naissance ou portant sur sa situation sociale après le changement morphologique de son sexe — qui sont, précisément, les éléments que la majorité a pris en considération pour arriver au constat de violation dudit article 8 (paragraphes 59-63 de l'arrêt).

Ce que, à mon avis, Mlle B. a demandé aux tribunaux français était une «correction» de l'erreur de sexe alléguée et, par conséquent, la rectification du registre de l'état civil et le remplacement de son prénom masculin par un prénom féminin, par suite d'une déclaration judiciaire préalable qu'elle était de sexe féminin. Ayant l'intention de se marier avec un homme, Mlle B. n'a pas demandé la constatation d'une situation de transsexualité mais celle d'une erreur de transcription de la mention de son sexe parce qu'étant femme elle avait été enregistrée comme homme. Et elle n'a pas formulé de démarches relatives à la rectification éventuelle de la mention de son sexe dans ses pièces officielles d'identité, consécutive à la rectification accordée, conformément à la législation en la matière (paragraphe 22 de l'arrêt).

1.4.   Dans les systèmes qui connaissent un registre de l'état civil, il semble nécessaire de le rappeler, l'état civil d'une personne constitue l'expression de sa personnalité juridique, de sa position dans la société et toutes les mentions de l'acte de naissance, dont celle du sexe, ont une projection qui dépasse l'intérêt individuel puisqu'elles peuvent toucher les droits d'autrui. L'état civil dans ces régimes est une notion d'ordre public et les actes relatifs à cet état jouissent d'une présomption d'exactitude. Partant, le changement des actes de naissance peut se produire seulement dans les cas et selon la procédure déterminés par la loi. La sécurité juridique demande ainsi la réglementation par la loi des rectifications des actes de l'état civil sous le contrôle des tribunaux.

Or en droit français, comme les jugement et arrêts rendus dans la présente affaire le relèvent (paragraphes 13-15 et 17 de l'arrêt), les personnes ne peuvent pas disposer à leur gré et fantaisie de leur état civil. Les articles 57 et 99 du code civil (paragraphe 22 de l'arrêt) établissent le contenu des actes de naissance et les conditions de leur rectification en cas «d'erreur ou d'omission», et ce sont les tribunaux qui au cas par cas se prononcent sur la rectification demandée. En fait, la longue liste des décisions rendues par les cours françaises (paragraphe 23 de l'arrêt), et acceptées par le ministère public, démontre que la modification sur les registres de l'état civil des mentions relatives au sexe est possible en droit français.

1.5.   En l'occurrence, le tribunal de grande instance de Libourne a débouté Mlle B. de sa demande parce que, d'après le rapport des experts, «il apparaît ainsi que la mutation de sexe a été volontairement obtenue par des procédés artificiels» et «qu'il ne peut être fait droit à la demande de [B.] sans porter atteinte au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes» (paragraphe 14 de l'arrêt). La cour d'appel de Bordeaux, en confirmant ce jugement, a précisé ces motifs en disant que (paragraphe 15 de l'arrêt) «son état actuel n'est pas le “résultat d'éléments irréversibles et innés préexistant à l'opération et d'une intervention chirurgicale commandée par les nécessités thérapeutiques».

Dans le même arrêt, la cour d'appel (paragraphe 17 du rapport de la Commission) a dit à ce sujet: «aucune sorte de traitement psychologique ou psychiatrique n'a été tentée; aucune observation prolongée n'a été faite par le premier médecin qui a prescrit un traitement hormonal, aucune garantie de cette même observation n'a été apportée avant l'intervention chirurgicale opérée à l'étranger». Elle a ajouté que les traitements médicaux auxquels «s'est volontairement soumis Monsieur [B.] (...) relèvent au contraire d'une volonté délibérée du sujet sans qu'aucun traitement autre ait été tenté et sans que ces interventions aient été impérativement commandées par l'évolution biologique de Monsieur [B.]» (paragraphe 15 de l'arrêt de la Cour européenne). La Cour de cassation, vu cette constatation de la juridiction de second degré, a estimé légalement justifiée la décision et a rejeté le pourvoi de la requérante.

1.6.   Par conséquent, il ressort de ces arrêts que les tribunaux n'ont pas considéré la requérante comme un «vrai transsexuel» parce que le traitement médical suivi ne s'était pas révélé nécessaire et que, même après le traitement chirurgical auquel elle s'était soumise au Maroc, «Norbert [B.] continue de présenter les caractéristiques d'un sujet de sexe masculin» (paragraphe 17 de l'arrêt).

Cette conclusion relève pourtant du pouvoir d'appréciation des preuves qui appartient en principe aux juridictions internes selon la jurisprudence constante de la Cour (voir, entre autres, l'arrêt Unterpertinger c. Autriche du 24 novembre 1986, série A n° 110, p. 15, § 33, et l'arrêt Barberà, Messegué et Jabardo c. Espagne du 6 décembre 1988, série A n° 146, p. 31, § 68). A ce sujet, il faut noter que la requérante n'a pas contesté l'expertise médicale présentée devant les juridictions qui se sont prononcées sur sa demande.

1.7.   Je ne peux suivre, par conséquent, les conclusions de la majorité au paragraphe 55 de l'arrêt. La rectification de la mention relative au sexe, comme toute rectification des actes de l'état civil, selon l'article 99 susmentionné du code civil français, est une décision juridictionnelle qui constate l'erreur ou l'omission dans la mention du sexe alléguée par le demandeur, avec toutes les conséquences juridiques — notamment en droit civil — d'une telle déclaration tant pour la requérante que pour des tiers et pour la société en général.

Selon les principes qui régissent la procédure civile, il n'est pas possible, comme la majorité semble le suggérer, «après jugement, d'introduire dans l'acte de naissance de Mlle B., sous une forme ou une autre, une mention destinée sinon à corriger, à proprement parler, une véritable erreur initiale, du moins à refléter la situation présente de l'intéressée», lorsqu'une telle erreur n'a pas été prouvée dans le procès ou sans qu'une telle «omission» — la constatation de la «nouvelle identité sexuelle» — ait été demandée par la requérante, prenant en considération ex officio «l'abandon irréversible des marques extérieures du sexe d'origine de Mlle B.» ou, de même, la «détermination dont a témoigné l'intéressée» de se faire opérer sans les garanties de succès exigées par la pratique médicale la plus responsable.

1.8.   La majorité, à mon avis, au lieu de s'en tenir strictement aux termes concrets de la demande de la requérante devant les juridictions du fond françaises et à la motivation juridique du refus exposé dans les arrêts, fondée sur l'impossibilité légale d'accorder une rectification de la mention du sexe sans prouver la réalité de l'erreur et le fait que le changement n'était pas le résultat de la simple volonté délibérée de l'intéressée mais d'une nécessité irréversible d'après l'expertise médicale, s'est plutôt penchée — en s'écartant de sa méthode traditionnelle — sur la question in abstracto de la situation des transsexuels en France.

2.1.   Par ailleurs, selon la jurisprudence de la Cour établie dans ses deux arrêts antérieurs relatifs aux transsexuels au Royaume-Uni, l'arrêt Rees c. Royaume-Uni du 17 octobre 1986 (série A n° 106) et l'arrêt Cossey c. Royaume-Uni du 27 septembre 1990 (série A n° 184) — ce dernier rendu dans une affaire presque identique au cas d'espèce —, la question de la modification des actes de naissance des transsexuels désireux d'obtenir une mention du sexe dans le registre de l'état civil est une question qui relève des autorités nationales, des pouvoirs législatif ou judiciaire, comme les mieux placés pour répondre aux besoins ou aux aspirations de chaque société, «aux impératifs de la situation qui règne dans le pays pour décider des mesures à adopter» (arrêt Rees précité, p. 17, § 42 a)). C'est à eux de réglementer les conditions, l'étendue et les conséquences de la rectification de l'acte de l'état civil, afin d'arriver au juste équilibre entre l'intérêt des transsexuels à ce que la société reconnaisse leur appartenance au sexe opposé auquel ils ont le sentiment d'appartenir, et l'intérêt général de maintenir l'indisponibilité de cette mention factuelle de l'acte de naissance — le sexe morphologique ou biologique — pour préserver les droits des tiers, notamment lorsque le transsexuel est marié ou veut se marier ou lorsqu'il a des enfants ou peut en avoir ou veut en adopter.

2.2.   En effet, la Cour a déjà dit (voir l'arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni du 28 mai 1985, série A n° 94, pp. 33-34, § 67) que «si l'article 8 tend pour l'essentiel à prémunir l'individu contre des ingérences des pouvoirs publics, il peut engendrer de surcroît des obligations positives». Toutefois, ces obligations, devant le «manque de netteté, surtout quand il s'agit d'obligations positives», de «la notion de “respect» de la vie privée (ibidem, pp. 33-34, § 67), restent sujettes à la marge d'appréciation de l'Etat et les exigences de ladite notion «varient beaucoup d'un cas à l'autre vu la diversité des pratiques suivies et des conditions existant dans les Etats contractants» (arrêt Rees précité, p. 15, § 37).

La Cour a aussi déclaré, dans cet arrêt Rees (ibidem, p. 14, § 35) et dans l'arrêt Cossey (ibidem, p. 15, § 36), que le refus de modifier le registre des naissances ne saurait passer pour une ingérence dans la vie privée d'une personne, au sens de l'article 8 de la Convention. L'intéressée prétendait non pas que l'Etat doit s'abstenir d'agir, mais plutôt qu'il doit adopter des mesures pour changer le système existant; or la question de savoir si le respect effectif de la vie privée du transsexuel crée pour l'Etat une obligation positive en la matière doit se résoudre en considérant «le juste équilibre à ménager entre l'intérêt général et les intérêts de l'individu». Pour conclure à l'absence d'une obligation de ce type à la charge de l'Etat défendeur, la Cour a pris en compte, entre autres, le fait «que l'exigence d'un juste équilibre ne pouvait astreindre l'Etat défendeur à remanier de fond en comble son système d'enregistrement des naissances».

2.3.   Cette jurisprudence a été établie (voir l'arrêt Cossey, ibidem, p. 17, § 42, et l'arrêt Rees, ibidem, p. 19, § 47) tout en relevant «la gravité des problèmes que rencontrent les transsexuels, comme du désarroi qui est le leur», et en notant la résolution adoptée par le Parlement européen le 12 septembre 1989 et la recommandation 1117 (1989) de l'Assemblée consultative du Conseil de l'Europe, du 29 septembre 1989, visant à encourager l'harmonisation des lois et des pratiques en la matière, et en soulignant que «la nécessité de mesures juridiques appropriées devait donner lieu à un examen constant eu égard, entre autres, à l'évolution de la science et de la société» (arrêt Rees, ibidem, pp. 17 et 18, § 42 et 43, et arrêt Cossey, ibidem, p. 16, § 40).

2.5.   Mais, comme la majorité le souligne (paragraphes 47 et 48 de l'arrêt), aucun événement scientifique ou social ne s'est produit dans les seize derniers mois pour justifier un revirement de cette jurisprudence. Malgré les efforts de distinction déployés par la majorité pour maintenir la jurisprudence de la Cour, les circonstances de la présente affaire ne diffèrent pas de celles des affaires Rees et Cossey au point d'expliquer ici une conclusion de violation.

2.6.   La question ne peut non plus se résoudre par «des retouches au système en vigueur» (arrêt Rees, ibidem, pp. 17-18, § 42) telles qu'une rectification de l'acte de naissance afin de reconnaître la «nouvelle identité sexuelle profonde» des transsexuels opérés, ou leur «sexe social», parce que le système juridique français ne le permet pas. Les tribunaux, dans l'exercice de leur pouvoir juridictionnel, ne peuvent aller au-delà de l'interprétation de la loi applicable aux faits de la cause tels qu'ils sont établis après l'appréciation des preuves présentées devant eux. Ils ne peuvent ordonner d'autres formes de rectification que celles prévues par la loi, car faire autrement exigerait de remanier le système de l'état civil «de fond en comble», de façon semblable à celle qui aurait exigé du Royaume-Uni le réaménagement de son registre des naissances (arrêt Rees précité, pp. 16-18, §§ 39, 40 et 42 a), et arrêt Cossey susmentionné, p. 15, § 38 a)) et qui justifia dans ces affaires la conclusion de non-violation de l'article 8 par le Royaume-Uni.

3.1.   Finalement, les faits de cette cause, en ce qui concerne la situation des transsexuels en France, nous amènent à la même conclusion d'absence de violation par la France du droit au respect de la vie privée des vrais transsexuels. Ils nous montrent qu'en France: 1) «les traitements hormonaux et chirurgicaux tendant à donner aux transsexuels les marques extérieures du sexe qu'ils souhaitent se voir reconnaître n'exigent aucune formalité juridique ni autorisation» (paragraphe 18 de l'arrêt); 2) «les opérations chirurgicales peuvent avoir lieu en France depuis 1979, sous contrôle médical» (ibidem); 3) la Sécurité sociale prend en charge les frais de certaines d'entre elles (ibidem), selon le Gouvernement, lorsqu'une commission médicale a suivi l'intéressé pendant deux ans au moins et que l'opération a lieu dans un hôpital public; 4) «en règle générale, les documents administratifs délivrés aux personnes physiques n'indiquent pas le sexe: carte nationale traditionnelle d'identité, passeport classique, permis de conduire, carte d'électeur, fiches d'identité, etc.» (paragraphe 25 de l'arrêt); et 5), comme je viens de le noter ci-dessus, «nombre de tribunaux de grande instance et cours d'appel de France ont acueilli des demandes tendant à voir modifier, sur les registres de l'état civil, les mentions relatives au sexe et au prénom» (voir paragraphe 23 de l'arrêt).

3.2.   Il y a donc des contrôles, médical et juridictionnel, du changement de sexe en France, mais de telles précautions ne sauraient, pourtant, être critiquées ni du point de vue juridique — eu égard à la réglementation actuelle de l'état civil en France — ni du point de vue médical — compte tenu des très graves risques que comportent les traitements médicaux hormonaux à vie, les greffes et l'irréversibilité des ablations des organes sexuels. Au contraire, à mon avis, elles méritent d'être louées pour éviter les erreurs, à conséquences irréversibles, les décisions précipitées ou les opérations chirurgicales de nécessité douteuse, voire contre-indiquées, même pour ceux qui de bona fide se croient transsexuels.

Cette attitude sert aussi à décourager des prétentions juridiques de rectification de l'état civil fondées sur le fait accompli d'une opération pratiquée sans vérifier sa nécessité irréversible ou sans les garanties médicales de succès, puisque l'expertise médicale doit se prononcer sur sa nécessité thérapeutique.

4.   Ayant conclu à l'absence de violation de la Convention dans la présente affaire, je n'estime pas logique de me joindre à la conclusion de la majorité en vertu de laquelle l'Etat défendeur doit verser à la requérante une satisfaction équitable.

OPINION CONCORDANTE DE M. WALSH
(Traduction)

1.   Je souscris au constat selon lequel il y a eu violation de l'article 8 de la Convention en l'espèce. Mon avis se fonde uniquement sur les motifs exposés ci-après.

2.   Je suis convaincu que les arrêts rendus par la Cour respectivement dans les affaires Rees (série A n° 106) et Cossey (série A n° 184) étaient corrects en principe et que rien en l'espèce ne justifie que l'on s'en écarte.

3.   Il ressort des éléments du dossier que le certificat de naissance de la requérante lui attribuait avec raison le sexe masculin, et il est établi que biologiquement elle était et demeure de sexe masculin. Rien ne permet de penser qu'une erreur ait été commise à cet égard. Dès lors, exiger la modification de cette mention de manière à indiquer que l'intéressée était biologiquement de sexe féminin à la naissance reviendrait à falsifier des données historiques exactes et à leur substituer une contre-vérité.

4.   Un des domaines de la vie où le sexe biologique d'une personne revêt une importance vitale est celui du mariage. Traduisant la conception universellement admise depuis le début de l'histoire de l'humanité, la Cour a déjà déclaré dans l'affaire Cossey que l'article 12 de la Convention vise uniquement le mariage de deux personnes dont l'une est de sexe biologique opposé.

Le fait que quelques Etats permettent et reconnaissent à présent dans leur législation interne la possibilité d'une relation ou union entre personnes du même sexe biologique, entraînant les mêmes effets juridiques que le mariage, ne saurait, même lorsque le terme “mariage” est utilisé, faire de semblables conventions des mariages entre personnes de sexe biologique opposé, au sens de l'article 12 de la Convention. A supposer qu'un parent de l'un ou de l'autre sexe subisse une opération de conversion sexuelle afin d'acquérir l'apparence, anatomique ou autre, d'une personne du sexe biologique opposé, ce serait le comble de l'absurdité de considérer qu'un père est devenu la mère ou la tante, ou qu'une mère est devenue le père ou l'oncle de son propre enfant.

5.   D'après moi, on ne saurait raisonnablement attendre de l'Etat défendeur qu'il modifie sa législation de manière à oblitérer la vérité d'un registre national ou à garder caché pour toujours, à toutes fins et pour toutes personnes et institutions, sans exception, le véritable sexe biologique d'un individu. S'il en allait ainsi, cela pourrait bien, à mon avis, conduire à une violation des articles 8 et 12 de la Convention. On pourrait en arriver à des situations très malheureuses, par exemple celle où, du fait de la loi, une personne souhaitant en épouser une autre du sexe biologique opposé ne pourrait, en cas de doute, acquérir de certitude quant au sexe biologique de l'autre partie, sauf aveu de celle-ci. Dès lors, on doit examiner toute allégation de violation de l'article 8 dans ce contexte en tenant compte de la nécessité de ne pas dissimuler totalement et de ne pas falsifier des données historiques.

6.   Sous réserve de cette précision, il faut à présent rechercher en quoi l'Etat défendeur peut passer pour avoir violé l'article 8 de la Convention.

Sur le plan psychologique, la requérante s'identifie elle-même au sexe féminin, et apparemment ce sentiment, qui croît avec l'âge, l'habite depuis son enfance. Il l'a finalement amenée à subir une opération de conversion sexuelle, ainsi nécessitée par des impératifs psychologiques plutôt que médicaux. A la suite de cette intervention, l'intéressée a adopté une nouvelle «identité socio-sexuelle» (gender identity), dans la mesure où sa nouvelle identité présente tous les signes extérieurs d'une identité féminine. Elle a cherché à faire respecter cette nouvelle identité en droit français, comme un élément essentiel de l'intimité de son nouveau style de vie, libéré de toute ingérence de l'Etat défendeur, de ses services et des autorités publiques. J'estime qu'il n'était pas déraisonnable de sa part de demander à pouvoir prendre un prénom féminin, sélectionné dans l'éventail de ceux autorisés par le droit français, afin d'établir l'identité qu'elle avait faite sienne. Il est clair que le refus d'autoriser ce changement s'est révélé être une atteinte à l'intimité du style de vie choisi. De même, les documents obligatoires d'identification qui contredisent l'identité assumée sont entachés d'ingérence.

L'Etat défendeur n'a produit aucun élément de justification valable aux fins de l'article 8 § 2 de la Convention. Certes, déférer aux demandes de la requérante pourrait entraîner des inconvénients administratifs considérables, mais cela ne saurait légitimer le refus de l'Etat défendeur. Le registre de l'état civil a force probante quant au fait que les renseignements y figurant ont été fournis à l'autorité compétente, mais il ne fait pas foi de leur exactitude ni de leur véracité. On ne saurait dès lors en tirer la preuve incontestable du sexe biologique de la personne ainsi enregistrée, même si l'on peut estimer qu'il crée une présomption, valable jusqu'à preuve contraire. Il appartient aux autorités nationales de concevoir les mesures légales nécessaires pour atteindre les objectifs consistant à délivrer des documents d'identité conformes à l'identité adoptée, sans révéler le véritable sexe biologique de la personne concernée s'il n'est pas le même que celui indiqué dans les documents, mais aussi sans faire disparaître des registres nationaux des informations tendant à établir le sexe biologique réel d'une personne, et en veillant à ce que semblables informations ne soient pas divulguées, sauf là où une réelle nécessité le justifie.

OPINION SEPAREE DE M. LE JUGE MARTENS
(Traduction)

1.   Comme je maintiens totalement les vues exprimées dans mon opinion dissidente dans l'affaire Cossey, j'applaudis à la décision de la Cour, mais ne puis souscrire à tous ses arguments. Je n'estime pas devoir en dire plus.

2.   J'aurais encore été davantage satisfait si la Cour avait accédé à l'invitation de la Commission à renoncer à la doctrine De Wilde, Ooms et Versyp. Sur ce point, je maintiens aussi ma position antérieure (voir mon opinion séparée dans l'affaire Brozicek). Je note avec plaisir que plusieurs de mes collègues la partagent désormais.

Mis en ligne le 11/06/2004.


    

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